Kündigungsschutz während Arbeitsunfähigkeit und für ältere Mitarbeitende

Trotz bestehender Kündigungsfreiheit gibt es gewisse gesetzliche Einschränkungen. So sind einerseits Sperrfristen zu beachten, was bedeutet, dass eine Kündigung während gewisser Sperrzeiten (Krankheit, Unfall, Militär, Schwangerschaft etc.) nicht ausgesprochen werden kann. Andererseits ist die Kündigung auch nicht erlaubt, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst.
Die im OR Art. 336c geregelten Sperrfristen stellen eine Einschränkung der Kündigungsfreiheit in zeitlicher Hinsicht dar. Der Landesgesamtarbeitsvertrag im Metallgewerbe hat diesen im Arbeitsrecht äusserst wichtigen Artikel fast lückenlos übernommen (vgl. Art. 63 LGAV). Zweck dieses Artikels ist es, den Arbeitnehmenden in einer Periode, in der er kaum eine Chance bei der Stellensuche hat und von einem neuen Arbeitgebenden aufgrund beispielsweise von Krankheit oder eines Unfalls nicht angestellt werden würde, vor dem Verlust der Arbeit zu schützen.
Dieser Schutz greift allerdings erst nach Ablauf der Probezeit und nur bei einer Arbeitgeberkündigung. Insbesondere der Schutz bei Arbeitsunfähigkeit ist in der Praxis häufig. Der Schutz beträgt, wenn ein Arbeitnehmender ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, im ersten Dienstjahr 30 Tage, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr 90 Tage und ab sechstem Dienstjahr 180 Tage. Entscheidend ist, dass der Arbeitnehmende arbeitsunfähig ist; sprich unfähig, die vertraglich geschuldete Arbeit zu erbringen. Nebst der Arbeitsunfähigkeit beinhaltet der Sperrfristenschutz auch den Schutz vor Kündigungen in Bezug auf Militärdienst, Schwangerschaft, Vaterschaftsurlaub und weiteren Lebenssituationen.
Entfällt die Arbeitsunfähigkeit, so endet auch die Sperrfrist, auch wenn diese per Gesetz noch nicht abgelaufen ist.
Das Gesetz enthält in Art. 336 OR einen Katalog von Gründen, die eine ausgesprochene Kündigung missbräuchlich machen können. Auch hier wurde im LGAV der sachliche Kündigungsschutz fast wörtlich in Art. 62 LGAV übernommen. Mit Bezug auf ältere Mitarbeitende, die länger bei einem Arbeitgebenden angestellt sind, hat die Rechtsprechung über das Gesetz hinaus diverse Regeln aufgestellt, die zu beachten sind, die zur sogenannten «erhöhten Fürsorgepflicht» geführt haben. Bei Missachten dieser Regeln kann ebenfalls eine Missbräuchlichkeit vorliegen.
Aus dieser erhöhten Fürsorgepflicht leitet das Bundesgericht in Spezialfällen eine spezielle Handhabung/Vorgehensweise für die Arbeitgebenden ab:
• Arbeitgebende haben Arbeitnehmende rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung zu informieren und anzuhören.
• Arbeitgebende sind verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, die es erlauben, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (BGer 4A_384/2014 vom 12.11.2014) und eine Kündigung vermeiden zu können.
• Nur, wenn diese Massnahmen nicht fruchten und der Arbeitgebende seiner erhöhten Fürsorgepflicht nachgekommen ist, soll die Kündigung als letzter Ausweg erfolgen und gilt nicht als missbräuchlich.
Wann Arbeitgebende eine erhöhte Fürsorgepflicht haben, legt das Bundesgericht nicht eindeutig fest. Wer gilt als älterer Mitarbeitender und wer gilt als langjährig tätig? Eine klare Antwort ist nicht ersichtlich. Aufgrund dieser teilweise uneinheitlichen Rechtsprechung und der Einzelfallbetrachtung verankern die Sozialpartner teilweise nun in einzelnen GAV spezielle Vorschriften für die Kündigung von älteren und langjährigen Mitarbeitenden. Dies hat auch der LGAV im Metallgewerbe in seiner aktuell gültigen Fassung gemacht und in Art. 61.4 LGAV festgehalten, dass bei einem Mitarbeitenden ab 55 Jahren, der bereits lange im Betrieb ist bei einer Entlassungsabsicht vorab ein Gespräch stattfinden muss und Optionen sondiert werden müssen, um das Arbeitsverhältnis fortführen zu können. Dieses Gespräch muss schriftlich dokumentiert werden. Sollte trotz dieses Vorgehens eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewünscht sein, darf eine Arbeitgeberkündigung ausgesprochen werden.  ■