Freistellung eines Arbeitnehmenden

Text: Cyrine Zeder, Mitglied der Geschäftsleitung AM Suisse, Leiterin Recht/Soziales/Unternehmensführung.

Freistellungen erfolgen aus unterschiedlichen Motiven. Am häufigsten dürfte wohl die Befürchtung sein, dass der gekündigte Mitarbeitende einen schlechten Einfluss auf das Betriebsklima ausübt oder das Image des Unternehmens negativ beeinflusst. Weitere Gründe sind etwa ungenügende Leistungen des Arbeitnehmenden oder falls der Arbeitgeber dem Mitarbeitenden mehr Zeit für die Stellensuche zur Verfügung stellen möchte.

Eine Freistellung ist grundsätzlich zulässig. Eine Beschränkung kann durch den Arbeitsvertrag, die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmenden oder das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben angezeigt sein. So kann ausnahmsweise eine Beschäftigungspflicht gegeben sein, wenn die Beschäftigung dem Erhalt der Berufsfähigkeit gilt oder ein Unterbruch das wirtschaftliche Fortkommen gefährden kann.
Mit der Freistellungserklärung wird das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Sämtliche Verpflichtungen, ausser denjenigen, die direkt mit der Arbeitsleistung zu tun haben, dauern an. Bestehen bleibt auch die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmenden gegenüber dem Arbeitgeber.
Während der Freistellung muss der Lohn grundsätzlich in derselben Höhe weiterbezahlt werden, wie wenn der/die Freigestellte arbeiten würde. Bei einem schwankenden Lohn ist auf eine Referenzperiode abzustellen. Weiterhin ist der Lohn per Ende des Kalendermonates fällig. Hingegen entfallen die Auslagen, die dem Arbeitnehmenden bei der Ausführung der Arbeit entstehen. Haben solche Spesen, etwa Pauschalspesen, allerdings einen verstecken Lohncharakter, sind diese während der Freistellung weiterzuzahlen. Dies gilt teilweise auch für weitere Leistungen mit Naturallohncharakter wie eine Dienstwohnung oder ein auch zur privaten Benutzung überlassenes Firmenfahrzeug.
Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hat weiter zur Folge, dass auch die Unterbrechungsgründe der Kündigungsfrist wie Krankheit, Unfall etc. zur Anwendung gelangen. Während der Dauer der unverschuldeten Absenz wird die Kündigungsfrist unterbrochen und das Arbeitsverhältnis entsprechend verlängert. Dabei muss der Arbeitnehmende gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einer Freistellung die Arbeit nach Wegfall des Hinderungsgrundes nicht wieder anbieten. In jedem Fall muss der Arbeitnehmende die Arbeitsunfähigkeit und deren Ende anzeigen.
Bei einer Freistellung sind oftmals noch Ferien- und Überstundenguthaben vorhanden, die der Arbeitgeber während der Freistellung abgelten möchte. Ferien sind grundsätzlich in natura zu beziehen und in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Arbeitgeber den Ferienbezug anordnen kann, wenn die Freistellungsdauer das Ferienguthaben deutlich übersteigt. Bei einer gegenüber dem Ferienguthaben doppelten Freistellungsdauer sollte dem Arbeitnehmenden jedenfalls genügend Zeit für die Stellensuche verbleiben.

Überstunden liegen gemäss Art. 27 LGAV vor, wenn die Jahresarbeitszeit überschritten wird. In der Regel dürfte also lediglich ein positiver Gleitzeitsaldo vorliegen, der während der Freistellung abgebaut werden kann. Bei einer zur Dauer der Freistellung bescheidenen Überstundenzahl kann die Verweigerung der Kompensation durch den Arbeitnehmenden rechtsmissbräuchlich sein.
Tritt ein freigestellter Arbeitnehmender bereits vor Ende der Kündigungsfrist eine neue Stelle an, muss er sich den Ersatzverdienst anrechnen lassen. Hingegen besteht keine Pflicht des Arbeitnehmenden, noch während der Freistellung eine neue Stelle zu suchen.
Um sich vor unliebsamen Überraschungen zu schützen, empfehlen wir Ihnen, eine Freistellungsvereinbarung abzuschliessen. Nebst den oben erwähnten Aspekten können in einer solchen Vereinbarung weitere Punkte wie die Gemeinhaltungspflicht, Rückgabemodalitäten etc. geregelt werden. Der Rechtsdienst ist Ihnen bei der Erarbeitung einer solchen Vereinbarung gerne behilflich.  ■