Ungerechtfertigtes/unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz

Text: Cyrine Zeder, Mitglied der Geschäftsleitung AM Suisse, Leiterin Recht/Soziales/Unternehmensführung.

Als gegenseitiges Austauschverhältnis gilt im Arbeitsvertrag der Grundsatz «Arbeit gegen Lohn», entsprechend gilt, dass, wer nicht arbeitet, auch keinen Lohnanspruch hat. In gewissen Konstellationen hat ein Arbeitnehmender jedoch Anspruch auf Lohn, obwohl er nicht arbeitet, dies beispielsweise bei (persönlicher) Arbeitsunfähigkeit, bezahlten Absenzen oder Ferien. Sollte jedoch ein Fall eines ungerechtfertigten Fernbleibens von der Arbeit vorliegen, so hat der Arbeitnehmer für diese Absenz grundsätzlich keinen Lohnanspruch.

Neuer Mitarbeitender tritt seine Stelle nicht an

Sollte ein Arbeitnehmender ungerechtfertigt eine neue Arbeitsstelle nicht antreten, hält Art. 337d OR bzw. 67.1 LGAV fest, dass der Arbeitgebende Anspruch hat auf eine Entschädigung in der Höhe von einem Viertel des Monatslohns des Arbeitnehmenden und darüber hinaus auch noch eine Entschädigung geltend machen kann für den Ersatz weiteren Schadens. Dabei ist zu beachten, dass eine Geltendmachung dieses Schadens rasch zu erfolgen hat, entweder durch Verrechnung mit bestehenden Lohnforderungen des Arbeitnehmenden oder innerhalb von 30 Tagen durch Klage oder Betreibung. Sollte diese Zeitspanne überschritten werden, ist der Anspruch verwirkt und kann nicht mehr geltend gemacht werden. Sollte es zu einem solchen Fall kommen, hat der Richter die Möglichkeit, die Höhe der Entschädigung nach seinem Ermessen zu senken, wenn es aus seiner Sicht zu einer unbilligen Lösung führen würde. Weiter kann in einem solchen Fall des ungerechtfertigten Nichtantritts der Arbeitsstelle durch den Arbeitnehmenden der Arbeitgebende nicht nur finanzielle Folgen geltend machen, sondern das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeitenden beenden. Dies in der Tendenz sogar fristlos, bzw. sollte eine Probezeit vereinbart worden sein (Vermutung von einem Monat gemäss Art. 335b OR bzw. 60.1 LGAV), kann das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist während der Probezeit beendet werden.

Bestehender Mitarbeitender bleibt unentschuldigt der Arbeit fern

Wenn ein bestehender Mitarbeitender unentschuldigt der Arbeit fernbleibt, empfehlen wir Ihnen folgendes Vorgehen:
In einem ersten Schritt ist möglichst rasch direkt mit dem Arbeitnehmenden Kontakt aufzunehmen, den Grund der Absenz abzuklären und bei keiner Rechtfertigung den Arbeitnehmenden unmittelbar zur Aufnahme der Arbeitsleistung aufzufordern und entsprechend abzumahnen. Sollten Sie dieses Gespräch telefonisch führen, raten wir Ihnen, dass eine Zweitperson dieses Gespräch aus Beweisgründen (unter Information an den entsprechenden Arbeitnehmenden) mitanhört. Sollte der Arbeitnehmende die Arbeit nicht aufnehmen, wiederholen Sie die unmittelbare Aufforderung zur Arbeit schriftlich (am besten mittels eines eingeschriebenen Briefs aus Beweisgründen). Falls der Arbeitnehmende dieser Aufforderung nicht nachkommt, ist auch hier Art. 337d OR bzw. 67.1 LGAV anzuwenden und eine entsprechende Entschädigung geltend zu machen. Sollten sich solche unentschuldigten und nicht gerechtfertigten Absenzen häufen, kann (aus Beweisgründen unter Empfehlung der jeweiligen Abmahnung der Verfehlungen des Arbeitnehmenden und Androhung der Konsequenzen) eine fristlose Kündigung in Betracht gezogen werden. Ein solches wiederholtes «Blaumachen» wurde von verschiedensten Gerichten bereits als wichtiger Grund zur fristlosen Entlassung anerkannt. Bei der Aussprache einer fristlosen Kündigung ist jedoch zu beachten, dass ein angerufener Richter den «wichtigen Grund», den es als Voraussetzung für eine fristlose Entlassung braucht,  als nicht gegeben ansehen könnte, und dann müsste der Arbeitnehmende so gestellt werden, wie wenn ihm ordentlich gekündigt worden wäre (oder das Arbeitsverhältnis bei befristeten Verträgen ausgelaufen wäre) und allenfalls kann dem Arbeitnehmenden auch  eine weitere Entschädigung zugestanden werden.

Generell empfehlen wir, dass Sie als Mitglied von AM Suisse bei solch herausfordernden personellen Situationen den Rechtsdienst des Verbandes kontaktieren.   ■